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20 de Outubro de 2019

Habeas Corpus Crime para Trancamento de Ação Penal com Pedido Liminar

Lei Antitóxicos - Lei 11.343/06 - Nulidades das provas pré-constituídas, ausência de justa causa, jurisprudência STF, pedido liminar, pedido de honorários em favor do Defensor Dativo

Rafael Mastronardi, Advogado
Publicado por Rafael Mastronardi
há 2 anos
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Excelentíssimo Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do XXXXX.

Ação Originária autos nº XXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX

Paciente: XXXXX XXXXX

Autoridade Coatora: XXXXX XXXX

XXXXXX XXXXX, brasileiro, advogado devidamente inscrito na OAB/XX sob o nº XX.XXX, com endereço profissional XXXX, XXXXX, XXXX, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. , inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar

Habeas Corpus para Trancamento de Ação Penal com Pedido de Concessão de Liminar

em favor de XXXXXX XXXXX, brasileiro, portador do R.G. nº XXXXXX-X e inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXX, residente e domiciliado à XXXXXXXXXXX XXXXXXXX, o qual vem sofrendo constrangimento ilegal emanado pela Autoridade Coatora xxxx, conforme se passa a expor:

1. Breve Síntese Fático Processual

No dia XX/XX/XXXX, o Paciente XXXXX utilizava tornozeleira de monitoramento eletrônico no momento em que foi abordado e preso em flagrante delito por, em tese, incurso no crime disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pois estava supostamente em posse da quantidade de 04 (quatro) gramas de substância análoga à cocaína, não periciada por laudo conclusivo. Sustenta a denúncia que os policiais militares ingressaram em um comércio privado, por alegarem ser de propriedade do Paciente, sem qualquer prova nesse sentido, onde foi apreendida a quantia de R$ 111,70 (cento e onze reais e setenta centavos) em espécie, além de uma balança de precisão.

Não bastasse, sem qualquer mandado judicial, os policiais militares se deslocaram até a residência do Paciente, ingressaram na residência e encontraram 02 (dois) gramas de substância conhecida como “maconha”, além de apreender dois aparelhos de som para veículo e um rolo de papel-alumínio.

Sustentam que para ingressar na residência foi “franqueada a entrada da polícia militar na residência” pela XXXX e XXXXX.

Contudo, não colheram os depoimentos das pessoas que autorizaram o ingresso dos policiais militares na residência do Paciente. O que se demonstra não haver qualquer prova nesse sentido.

Na mesma data foi formalizado o auto de prisão em flagrante de XXXX XXXXX, o qual permanece preso até o presente momento em decorrência de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, conforme mov. XXX, dos autos de processo originário.

Foram acostados auto de exibição (mov. XXX), o Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e depoimentos. Ressalta-se que o Auto de Constatação Provisório de Entorpecente foi procedido pelos próprios policiais civis que assinaram e formalizaram os documentos do Auto de Prisão em Flagrante.

O acusado foi interrogado (mov. XXX) e exerceu seu direito constitucional de permanecer em silencio e responder somente perante a presença de um Juiz.

A nota de culpa (mov. XXX) foi devidamente entregue e assinada pelo acusado.

O Ministério Público pronunciou-se pela homologação do flagrante, bem como pela manutenção da prisão cautelar do acusado, convertendo-se em prisão preventiva, com fulcro nos arts. 311, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, como forma de garantia da ordem pública.

A Autoridade Coatora homologou o flagrante, pelos seguintes fundamentos:

“XXXX XXXX

.”

E converteu a prisão em flagrante em preventiva, pois entendeu haver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além de que a prisão do acusado é necessária para a garantia da ordem pública, eis que as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal seriam insuficientes e inadequadas ao caso concreto.

Ocorre que o Paciente não trazia consigo a quantia de “XXX,Xg de maconha e pequena quantidade de crack” como apontou a Autoridade Coatora em sua fundamentação, ao contrário, em posse do Paciente só se encontrou 04 (quatro) GRAMAS de substância análoga à cocaína.

A Defesa apresentou defesa prévia com pedido de revogação de prisão preventiva, mov. XX, protestando pela nulidade das provas colhidas, por serem manifestamente ilícitas e contrárias ao Direito, pugnando pelo seu desentranhamento dos autos, ainda, pleiteou o reconhecimento de ausência de justa causa, por estar demonstrado a inexistência de materialidade e indícios de autoria de traficância do Paciente, estando os fatos narrados na denúncia amoldados ao tipo previsto no art. 28, da Lei 11.343/06, o que impossibilita o processamento e julgamento pela Autoridade Coatora.

Por fim, requereu a imediata revogação da prisão preventiva por ausência dos motivos para que subsista e por não ser o melhor Direito a ser aplicado ao caso concreto.

O Ministério Público, mov. XX, se manifestou após a defesa prévia pugnando pelo recebimento da denúncia oferecida em desfavor do Paciente, além do indeferimento do pedido de revogação da prisão preventiva.

A Autoridade Coatora, em mov. XX, recebeu a denúncia e designou audiência de instrução e julgamento, além de entender prejudicada a análise do pedido de revogação da prisão preventiva decretada em face do Paciente, vez que não foi eleita a via adequada.

A Defesa, então, ingressou com o incidente de revogação da prisão preventiva autuado sob o nº XXXXXX, distribuído por prevenção, o qual foi indeferido por entender a Autoridade Coatora não estar demostrado qualquer alteração fática que justifique a revogação da prisão.

Busca-se, em sede liminar, a imediata suspensão do trâmite processual, até o julgamento definitivo do writ, com a consequente expedição de alvará de soltura em favor do Paciente e, no mérito, que seja concedida a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude da busca realizada e das provas obtidas, determinando o seu desentranhamento dos autos, bem como o trancamento da ação penal originária, por se enquadrar os fatos à conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06.

2. Do Direito

2.1. Do Cabimento do Presente Habeas Corpus

No presente Habeas Corpus se discute a nulidade das provas colhidas para sustentar a prisão em flagrante, convertida em prisão preventiva, bem como a ausência de justa causa para prosseguimento da persecução penal, por inexistir qualquer elemento indiciário da conduta do Paciente como incurso crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Em verdade, pelos elementos trazidos aos autos originários, a conduta do Paciente se amolda ao tipo previsto no art. 28, da Lei 11.343/06, e por esse motivo, não pode ser processado pela Autoridade Coatora, devendo ser a ordem concedida para trancamento da ação penal e consequente remessa ao Juizado Especial Criminal, determinando-se ainda, imediata soltura do Paciente.

2.2. Introdutório

Um breve introito remeter o caso concreto à teoria do “Direito Penal do Inimigo” apresentada pelo jurista alemão Günther Jakobs.

É a distinção entre um direito penal do cidadão (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza pela manutenção da vigência da norma, e um direito penal para inimigos (Feindstrafrecht), orientado para o combate a perigos e que permite que qualquer meio disponível seja utilizado para punir esses inimigos.

Em sua palestra na Conferência do Milênio em Berlim, no ano de 1999, o jurista Günther Jakobs apresenta, com maior publicidade, o conceito definitivo de “Direito Penal do Inimigo, nesse sentido:

“Segundo Jakobs, o Direito penal do inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é o habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas”[1].

Por ora, o direcionamento que se dá, sob o viés da teoria do “Direito Penal do Inimigo” é a perda de todos os direitos como cidadão e como ser humano, e o Estado vem incorporando de maneira aparentemente cômoda essa lógica para aplicação das regras penais.

2.3. Das Nulidades Apontadas

Inicialmente, cumpre apontar as nulidades existentes no processo posto em análise.

A Autoridade Coatora, conforme se observa na decisão destacada, escorou-se na possibilidade de ingresso na residência em hipótese de “flagrante delito”, sendo o crime de tráfico de drogas permanente.

Contudo, pela narração fática da denúncia, o Paciente não se encontrava em flagrante delito no local de sua residência. Extrai-se da denúncia que os policiais militares abordaram o Paciente, por estar portando tornozeleira de monitoramento, local diverso de sua residência.

Conclui-se, portanto, que o deslocamento até a residência do Paciente ocorreu de maneira forçada e impositiva, desancorada de qualquer parâmetro lícito para tanto, ausente de qualquer fundada razão, além do mais, não justificadas a posteriori.

Isso porque, os policiais militares sustentaram que foi “franqueada a entrada” pela XXXXX e do XXXXX, contudo não trazem aos autos qualquer prova que confirme essa versão.

As pessoas que supostamente autorizaram o ingresso na residência não foram ouvidas na Delegacia Policial.

Se essas pessoas haviam autorizado o ingresso na residência, deveriam elas serem ouvidas, por imprescindível, na qualidade de testemunha ocular da ação. Ação essa que supostamente confirmou a existência dos produtos que ensejaria a prática de crime.

Nesse sentido o art. , inciso XI, da Constituição Federal, constitui um dos princípios mais sagrados, qual seja, a casa como asilo inviolável do cidadão, e a ausência de mandado judicial autorizador inviabiliza, nesse caso, a legalidade da ação.

Indubitável que os agentes do Estado devem seguir os parâmetros legais e Constitucionais, pois agem segundo o princípio da legalidade.

Desse modo, o flagrante delito que autoriza o ingresso deve ser induvidoso, certo, existente e previamente contestado, seja por gritos ouvidos de pessoas que estão sofrendo violações, ou visualizações feitas, ou, em outros casos, pela identificação e/ou denunciação de pessoas que relatam, pelos meios legais, a prática de delitos no interior da residência.

Isso porque a anuência de eventual morador feita a policiais militares não se identifica com à anuência/consentimento estabelecido pelo art. , inciso XI, da Constituição Federal.

Nítida a ilicitude da apreensão realizada na residência do Paciente, mesmo que se alegue a “anuência” comumente relatada pelos policiais militares.

Ora, é de conhecimento geral que o Paciente ou qualquer outro cidadão não convidariam a polícia a penetrar em sua residência para que ela fosse vasculhada.

Por esse motivo, as provas colhidas ferem amplamente o disposto não só no art. 5, inciso LVI[2], da Constituição Federal, mas os art. 11, do Pacto de São José da Costa Rica e art. 17 do Decreto nº 592/92 – Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, in verbis:

Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensa ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da Lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

Artigo 17

1. Ninguém pode ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensa ilegais à sua honra ou reputação.

2. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas.

São normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

Não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. De qualquer modo, a citada anuência de ingresso na residência do acusado é ônus probatório da acusação para convalidação da ação policial, o que não se fez até o presente momento.

Portanto, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária e manifestamente ilegal.

É o que se vê nesse caso!

Além disso, o laudo de Constatação Provisório de Entorpecente que sustenta o decreto prisional foi realizado pelos próprios policiais que preencheram e elaboraram os documentos dos Autos de Prisão em Flagrante.

A Lei 11.343/06 é clara ao estabelecer que o laudo de constatação de natureza e quantidade da droga deve ser firmando por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, nos termos do art. 50, § 1º[3], da Lei de Drogas.

Ainda, prevê o prazo de 10 (dez) dias do recebimento da cópia do auto de prisão em flagrante para certificação da regularidade formal do laudo de constatação e determinação de destruição das drogas apreendidas.

Ocorre que até o presente momento não se tem o laudo definitivo de exame da substância apreendida, em flagrante ofensa as garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal.

Data vênia, levantam-se, desde já, dúvidas quanto à natureza da substância e a forma como foi apreendida, ensejando plena nulidade das provas apresentadas até então.

E não está se falando em análise das provas colhidas nesse momento, mas sim de matéria de Direito quanto à forma como foram realizados os procedimentos e a decisão prolatada pela Autoridade Coatora, que acarreta em evidente nulidade do processo contra qual se pretende que seja concedida a presente ordem de trancamento.

2.4. Da Ausência de Justa Causa para Prosseguimento da Ação

Apontadas as nulidades acima, em sendo acolhidas é nítido ausência de justa causa para prosseguimento da ação penal em desfavor do Paciente.

Do mesmo modo, mesmo que não se invalidem as provas colhidas para sustentar o recebimento da denúncia, verifica-se, de plano, ausente de necessidade de valoração do acervo fático ou probatório dos autos que, inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito de tráfico.

Isso porque, insignificante a quantidade se suposta substância entorpecente encontrada em posse do Paciente para caracterizar o disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Em verdade, em posse do acusado só foi encontrado a quantidade de 04 (quatro) gramas de substância análoga de cocaína, ainda não periciada de forma definitiva, o que caracteriza o que se encontra disposto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Ressalta-se que os valores apreendidos, no importe de R$ 111,70 (cento e onze reais e setenta centavos) e a balança de precisão, não estavam em posse do acusado.

Ainda, os bens apreendidos na residência do acusado, ainda que se esforcem para caracterizar a traficância, não se prestam a tal finalidade, pois lá só se encontraram 02 (dois) gramas de maconha, 02 (dois) aparelhos de som e um “rolo de papel alumínio”, e mais, colhidos de forma ilícita.

Até porque, a denúncia narra estarem os 04 (quatro) gramas supostamente distribuídos em 27 (vinte e sete) invólucros plásticos, o que daria, numa simples matemática, menos de 01 (um) grama para cada invólucro.

Com todo respeito, não faz qualquer sentido!

Não se vislumbra nesse fato qualquer indicativo de traficância por parte do Paciente, sendo forçoso se reconhecer que o que foi apreendido em posse do mesmo se destinaria para tal fim.

Jamais desmerecendo o valoroso trabalho exercido pela nobre Polícia Militar do Estado do XXXXXX, contudo, no presente caso, ausente os requisitos necessários à prossecução penal por este d. Juízo em relação aos fatos descritos na denúncia.

Não há qualquer procedimento investigatório em desfavor do acusado que o caracterize como incurso no crime de tráfico de entorpecentes naquele processo penal.

Nesse sentido é o entendimento basilar do Supremo Tribunal Federal, exarado pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski no HC 138.565, vejamos:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo. (HC 138565, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)

Deve-se, portanto, ser reconhecida a ausência de justa causa, por ausência de provas que demonstrem a traficância, também pela inexistência da materialidade da infração penal, em virtude da ilicitude do Auto de Constatação de Entorpecente e de provas apreendidas na invasão domiciliar, demonstrando, assim, a existência de inequívoca ilegalidade da prova pré-constituída, devendo ser concedida a ordem para trancamento da ação penal.

A decisão da Autoridade Coatora, que converteu a prisão em preventiva e recebeu a denúncia, além de contrariar a interpretação do Supremo Tribunal Federal, viola o art. , incisos XI, LVI e LVII, da Constituição Federal, bem como o art. 157, caput, e § 1º, do Código de Processo Penal, tratando-se, portanto, de ato manifestamente ilegal que merece melhor análise por parte dos nobres Desembargadores.

3. Do Pedido Liminar

Presentes estão os elementos autorizadores da concessão da liminar, a saber o periculum in mora, consistente no fato do paciente encontrar-se até o presente momento preso ilegalmente por conduta que prevê sanções não privativas de liberdade, e o fumus boni iuris, identificado o direito do Paciente em permanecer em liberdade, haja o comando contido na norma do art. , inciso LIV, LXV, da Constituição Federal, bem como o não cabimento de prisão do usuário de drogas, como estabelece o art. 48, da Lei 11.343/06.

4. Dos Requerimentos

Ante o exposto, requer-se:

a) A concessão liminar da ordem de Habeas Corpus, a fim de suspender a tramitação do processo até o julgamento do writ, com a expedição de alvará de soltura em favor do paciente;

b) A concessão liminar da presente ordem de Habeas Corpus, em favor de XXXXXXX, para o trancamento da ação penal XXXXXX, em trâmite perante a Vara Criminal de XXXXXX, independentemente das informações da Autoridade Coatora, expedindo-se o competente alvará de soltura;

c) Se não em caráter liminar, o que se alega tão somente para argumentar, espera-se a concessão da ordem, ao final, fazendo cessar a coação a que está submetida a paciente, que deverá ser posto em liberdade, expedido o alvará de soltura, pelos motivos expostos acima;

d) A concessão definitiva da ordem de habeas corpus para declarar ilícitas as buscas e apreensão realizadas, bem como as provas obtidas e as provas derivadas, pelas nulidades apontadas;

e) Requer-se, ainda, seja intimado o Impetrante que subscreve da data do julgamento para que possa realizar sustentação oral e/ou assistir o julgamento desta douta Câmara Criminal.

f) Por fim, o arbitramento de honorários em favor deste defensor dativo, conforme o art. 5º, § 1º, da Lei XXXX/XXXX do Estado do XXX e a Resolução Conjunta nº XXXX;

Nestes termos,

Pede-se deferimento.

Curitiba, XX de XXXXX de XXXX.

Advogado

oab/pr XXXXX


[1] JAKOBS, Günther e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas.; Org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed. 2007. p 67.

[2] Art. 5º. LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

[3] Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

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